Die Untreue der Manager in den Griff bekommen …

••• Von Paul Christian Jezek

Das Treffen von Entscheidungen ist unverrückbarer Bestandteil der Unternehmensführung. Dazu braucht es neben qualifizierten Informationen als Grundlage auch Mut, ist doch im Vorfeld nicht immer klar, ob die getroffene Entscheidung auch die erwarteten Vorteile für das Unternehmen bringt.

Entscheidend ist dabei – unabhängig vom tatsächlichen Ausgang – das sorgfaltsgemäße Zustandekommen einer Entscheidung. Umso erstaunlicher war es, dass der ursprüngliche Entwurf der Reform die Änderung einer zentralen Bestimmung des Wirtschaftsstrafrechts – den Tatbestand der Untreue –, die durch spektakuläre Urteile gegen Vorstände großer Unternehmen immer wieder auch im Mittelpunkt medialer Berichterstattung stand, nicht vorsah.

Damoklesschwert Strafrecht

In den vergangenen Jahren hat die Rechtssprechung insofern eine sehr problematische Entwicklung geschaffen, dass Unternehmensverantwortliche berechtigte Sorge haben mussten, für getroffene Entscheidungen im Nachhinein gerichtlich unter dem Aspekt der Untreue zur Verantwortung gezogen zu werden. So waren etwa Investitionsentscheidungen, deren Ergebnis nicht die ursprünglichen Erwartungen erfüllen konnten, oder aus der Versicherungswirtschaft z.B. Kulanzen, die aus Gesamtkundensicht und unternehmerischem Kalkül gewährt wurden, mit dem Damoklesschwert einer strafrechtlichen Verfolgung bedroht.

Erst ein Initiativantrag der Regierungsparteien brachte in das Gesamtpaket des Strafrechtsänderungsgesetzes 2015 die notwendige Klarstellung, dass die Untreue nur das Vermögen der wirtschaftlich Berechtigten schützen soll und dass „unvertretbare” Pflichtwidrigkeiten strafbar sein können.
„Wer aus gutem Grund, mit Augenmaß und Hausverstand zum Wohle des Unternehmens und vor allem auch seiner Kunden agiert, muss künftig keine Angst bei seinen Entscheidungen haben”, hofft jedenfalls der Vorsitzende des Instituts für Versicherungswirtschaft, Josef Stockinger (Generaldirektor der Oberösterreichischen Versicherung), mit der ab 1.1. 2016 in Kraft tretenden Novelle auf mehr Rechtssicherheit auch für seine Branche.
Kern der Novelle ist die sogenannte Business Judgement Rule, die von der Rechtssprechung bereits seit Längerem angewandt wird, aber erst mit der Novelle ausdrücklich in die gesellschaftsrechtliche Haftungsbestimmung übernommen wurde.

Die Business Judgement Rule

Die aus dem amerikanischen Raum kommende Business Judgement Rule (BJR) hat sich neben dem Begriff der Compliance einen Fixplatz im unternehmensjuristischen Diskurs der letzten Jahre gesichert.

Der Zweck der BJR besteht darin, Management-Entscheidungen nicht am Output, sondern vielmehr am Zustandekommen zu messen. Konkret: Wer, „ohne sich von sachwidrigen Interessen leiten zu lassen und auf Grundlage angemessener Informationen annehmen darf, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln”, agiert nicht sorgfaltswidrig und ist demnach auch nicht für entstehende Schäden haftbar.
Im Ergebnis fallen also risikobehaftete Entscheidungen des Managements – solang sie entsprechend der Business Judgement Rule getroffen werden – nicht mehr in den Anwendungsbereich der Untreue. Wichtig ist dabei aber die Beachtung von unternehmensinternen Verfahrensvorschriften.
Bei Zuwiderhandlung gegen das „interne Dürfen”, also Zustimmungsvorbehalten etwa seitens des Aufsichtsrats, greift die BJR nicht und der Tatbestand der Untreue – per Gesetz als wissentlicher Befugnismissbrauch, der zur Schädigung des Unternehmens („Machtgeber”) führt, definiert – könnte erfüllt sein.

Die Präzisierung

Grundsätzlich ist das System der Untreue unverändert geblieben. Kern ist und bleibt der Befugnismissbrauch als Verstoß gegen internes Dürfen im Rahmen rechtlichen Könnens.

Neu und wesentlich ist eine Präzisierung, wonach der Missbrauch nur dann vorliegt, wenn „in unver- tretbarer Weise” gegen das „interne Dürfen” verstoßen wird. Dabei zielt der Begriff des internen Dürfens auf solche Regeln ab, die das Vermögen des wirtschaftlich Berechtigten schützen. Für den Gesetzgeber soll so eine vorsichtigere Anwendung des § 153 StGB („Untreue-Paragraf”) erreicht werden. Die Versicherungswirtschaft begrüßt die Novelle des Untreuetatbestands jedenfalls. „Durch die nunmehr explizit im Gesetz verankerte Business Judgment Rule kommt es – internationalen Vorbildern sowie auch der bereits in eine ähnliche Richtung gehenden jüngeren Rechtssprechung des Obersten Gerichtshofs folgend – zu einer relativ weitgehenden Haftungsfreistellung von Organmitgliedern einer Kapitalgesellschaft für unternehmerische Ermessensentscheidungen, die wegen der Einheit der Rechtsordnung und konkret der „Zivilrechtsakzessorietät”, der Abhängigkeit des Zivilrechts von der vorangegangenen strafrechtlichen Beurteilung des Untreuetatbestandes auch auf selbige als Untreue ausstrahlen muss”, sieht Univ.Prof. Martin Karollus die Manager in Zukunft zivil- und vor allem strafrechtlich entlastet. Unternehmerisches Risiko, das auf Basis angemessener Informationen und frei von Interessenskollisionen eingegangen wird, fällt nun nicht mehr unter Untreue.
Dennoch ist die gerade im Strafrecht aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten unbedingt zu fordernde Rechtssicherheit nicht unbedingt erreicht worden: Wie die nun expressis verbis in den Organhaftungsbestimmungen des Aktien- bzw. GmbH-Gesetzes verankerte Business Judgement Rule im Einzelfall interpretiert wird, wird die Zukunft weisen. Univ. Prof. ­Alois Birklbauer, Vorstand des Instituts für Strafrechtswissenschaften an der Johannes Kepler Universität, sieht auch nach der ausdrücklichen Anerkennung der Business Judgement Rule durch die Strafrechtsreform das Wirtschaftsleben selbst in der Pflicht, etwa durch Richtlinien von Fachgesellschaften eine Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs vorzunehmen. Über den Gedanken der Sozialadäquanz von Verhaltensweisen könne, so Birklbauer, die Wertordnung der Gesellschaft, die noch keine Positivierung durch Rechtsvorschriften erfahren hat, in die strafrechtliche Beurteilung des einzelnen Verhaltens einfließen. So könnte Sponsoring von sozial-karitativen Einrichtungen keine Befugnisüberschreitung darstellen, solang keine gegenteilige Order des Unternehmens existiert.
Darüber hinaus müsse eine Befugnisübertretung wissentlich geschehen, um als Untreue gewertet zu werden, womit die Strafbarkeit für den Handelnden auf jene Fälle begrenzt ist, in denen von vornherein klar ist, dass derartige Verhaltensweisen vom Unternehmen nicht akzeptiert werden – etwa weil Sponsorings grundsätzlich untersagt oder Forderungen mit allen Mitteln einzutreiben sind.

Beispiele aus der Praxis

Die Versicherungswirtschaft kennt im Alltag eine ganze Reihe von Anlassfällen, in denen sich Vorstände und Manager bislang zumindest in einer Grauzone bewegt haben:

• Kulanz als Instrument zur Kundenbindung Ein langjähriger Kunde erleidet einen Schaden, der aufgrund einer Obliegenheitsverletzung nicht gedeckt ist. Aufgrund der bisherigen niedrigen Schadenquote könnte das Unternehmen den Schaden kulanzhalber decken und würde dadurch unmittelbar in seinem Vermögen geschädigt. Das Management hätte eine Abwägung der zu erwartenden Vorteile in der Kundenbeziehung mit dem Vermögensnachteil vorzunehmen. Die Entscheidung wäre von der Höhe des Vermögensnachteils, andererseits auch in Relation zum Prämienvolumen des Kunden und seinem bisherigen Schadensverlauf bzw. der zukünftigen Entwicklung der Kundenbeziehung zu treffen.
• Prämienverzicht aus sozialen Motiven Aufgrund der sozialen Not eines Versicherungsnehmers wird auf die Eintreibung ausständiger Prämien verzichtet. Dadurch würde das Unternehmen unmittelbar in seinem Vermögen geschädigt. Auch hier sind die Beurteilungskriterien ähnlich. Dazu kommt die Frage, ob hier lediglich eine rückständige Zahlung oder etwa ein „prämienfreies Aufrechtbleiben des Versicherungsschutzes” bestehen würde.
• Regressverzicht Ein kleiner Handwerksbetrieb verursacht fahrlässig einen Schaden in Millionenhöhe. Der Versicherer könnte regressieren. Der Regress würde den Betrieb in den Ruin treiben. Ein Verzicht aus sozialen Erwägungen würde das Unternehmen in seinem Vermögen schädigen. Zu entscheiden wäre einerseits ein teilweiser oder gänzlicher Regressverzicht. Eine Beurteilung der Einbringlichkeit bzw. der Sicherheit des Bestehens und ihrer Durchsetzbarkeit müsste hinsichtlich der Regressforderung vorgenommen werden. Schließlich wäre eine Entscheidung über die Imageauswirkungen einer harten oder großzügigen Haltung gegenüber dem Kunden zu treffen, die im letzteren Fall eine unmittelbare Schädigung am Vermögen der Gesellschaft mit sich brächte.
• Sponsoring Eine Vorhersehbarkeit von Werbewirkung ist nicht gegeben. Die Gesellschaft könnte daher bereits bei Abschluss des Sponsoringvertrags am Vermögen geschädigt worden sein, da der beabsichtigte Erfolg nicht mit Sicherheit eintritt.